Direito de Família25/09/2018

Testamento com cláusulas restritivas

A possibilidade de restringir os bens dos herdeiros necessários.

Um cliente, ao qual quero me referir como Kássio, apresentou o seguinte caso: divorciado e com uma filha de 09 anos de idade, temia morrer e deixar que a herança da menor fosse administrada pela ex-mulher, segundo ele, esbanjadora e com pouca sensatez para os negócios. Será que haveria uma solução legal para proteger sua filha?

No que se refere a sucessão, a legislação brasileira é rígida quanto a divisão dos bens deixados por aqueles que morreram sem deixar testamento. Se você tiver interesse leia os artigos 1829 a 1850 do Código Civil. Neles estipula-se a partilha dos bens de acordo com o regime de casamento adotado.

Por outro lado, a lei dá permissão para o interessado definir a divisão de seus bens através de um testamento, assim, na partilha também será considerada a sua vontade.

No Brasil ainda é tímido o número de testamentos feitos, há certa resistência e o tabu de que é uma prática somente para ricos, todavia, os números vem subindo. Dentre as vantagens do documento estão:

  • Evitar disputas judiciais, deteriorando o relacionamento interfamiliar;
  • Pode beneficiar amigo, cuidador ou instituição, que na partilha sem testamento, não receberiam nada;
  • Proteger o cônjuge sobrevivente com maior porção dos bens;
  • Preservar a empresa, caso o falecido seja empresário, determinando sua gerência;
  • Para casais homossexuais, evitar conflitos do cônjuge sobrevivente com a família do falecido;

Para quem quer fazer um testamento, as alternativas existentes são, o público, o cerrado ou o particular. No vídeo abaixo, são apresentadas as características principais de cada uma das modalidade. Veja!

 

No caso de Kássio, certo é que somente poderá proteger a sua filha através de um testamento, caso contrário a genitora da criança fará toda a administração, podendo gerar prejuízos a menor. Mas até onde Kássio poderá impor os limites? Por todo o tempo de vida da filha? Na integralidade do patrimônio? Poderá nomear um tutor ou administrador?

Antes de mais nada, importante saber que a lei brasileira dá ao interessado a liberdade de dispor, mas para fazê-lo impõe algumas regras.

Dentre as regras mais elementares está a preservação da metade do patrimônio para os herdeiros necessários, representados pelo cônjuge, filhos, netos, pais. Sendo metade desses, resta a outra metade para dispor como quiser.

Isso quer dizer que, a princípio, os bens cabíveis aos herdeiros necessários são “intocáveis”, protegidos de qualquer restrição ou condição. Entretanto, a lei abre uma brecha. Veja o que diz o artigo 1848 do Código Civil:

Art. 1848. Salvo se houver justa causa, declarada em testamento, não pode o testador estabelecer cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima.

No artigo citado se vê a possibilidade de gravar, condicionar, restringir os bens dos herdeiros necessários, que estariam “livres”, desde que, haja um motivo justo.

Dentre as restrições a serem impostas, a lei menciona a inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade. Veja como se dá o seu uso:

  • Inalienabilidade: impede a alienação do bem, ou seja, não pode vender, trocar, dar em pagamento ou doar. É para o beneficiário usar. Pode ser estipulada por tempo determinado ou durante toda a vida.
  • Impenhorabilidade: resulta na impossibilidade de credores de qualquer natureza penhorarem o bem para satisfação do crédito.
  • Incomunicabilidade: Seu objetivo é permitir que um dos cônjuges tenha exclusividade sobre o bem, por esta razão, é utilizada para casais que estão sob o regime da comunhão universal de bens.

Quando se quer beneficiar terceiros com o testamento, a imposição de cláusulas restritivas é plenamente possível e segura. Entretanto, a questão aqui levantada refere-se a restrição dos bens cabíveis aos herdeiros necessários (cônjuge, filhos, etc), a quem a lei confere o direito à legítima.

Para que o testador restrinja os bens da legítima, deverá descrever no testamento a justa causa, dizendo de forma clara o porquê de estar impondo inalienabilidade, impenhorabilidade ou incomunicabilidade.

Acontece que nesses casos, a vontade do testador não é absoluta, podendo ser desconsiderada quando for provado em juízo que a justa causa não é tão justa quanto parece, pois, na prática está prejudicando o herdeiro de usufruir do bem.

Em outros casos, os herdeiros podem até requerer o cancelamento da cláusula restritiva alegando prejuízos, mas se não conseguirem provar o efetivo prejuízo, a vontade do testador será mantida. Veja decisão nesse sentido:

J-RS – Apelação Cível AC 70069779361 RS (TJ-RS)
Data de publicação: 29/08/2016
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. REGISTRO DE IMÓVEIS. AÇÃO DE CANCELAMENTO DE CLÁUSULAS RESTRITIVAS NA MATRÍCULA DE IMÓVEL. CANCELAMENTO DE CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE, INCOMUNICABILIDADE E IMPENHORABILIDADE. INVIABILIDADE NO CASO CONCRETO. É entendimento corrente na doutrina e jurisprudência que a indisponibilidade gravada sobre bens imóveis não é absoluta, havendo possibilidade da relativização quando se tornarem óbice à própria fruição da coisa pelo proprietário. Atende-se, com essa exegese, a função social da propriedade. Entretanto, no caso inexistem elementos que configurem justa causa ao cancelamento do gravame. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70069779361, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 25/08/2016).

Mediante isso, a filha de Kássio poderá ter os bens restringidos, todavia, o testamento deve mostrar com clareza a sua preocupação com a administração dos bens, motivo das cláusulas restritivas. Poderia clausular os bens imóveis impedindo a sua alienabilidade até que a menor alcançasse os 18 anos, enquanto isso, ela receberia os aluguéis para suas despesas. Outra opção seria a nomeação de pessoa de confiança para cuidar do patrimônio da filha.

As peculiaridades de cada caso devem ser estudadas para se chegar a formulação de um testamento que realmente terá efetividade.

Se você se interessa em formular o seu testamento inscreva-se AQUI para a palestra COMO FAZER UM TESTAMENTO (dia 18/10/2018 às 20h Brasil e 7pm EUA).

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Direito Civil27/07/2018

Tudo o que você precisa saber sobre procuração

Muitas pessoas para praticar algum ato na vida civil necessitam de terceiro, a quem concedem poderes através de um documento chamado procuração. Veja as dúvidas mais comuns que surgem sobre esse assunto:

1. O que é procuração?
É o documento através do qual alguém concede poderes a outrem, para em seu nome praticar atos e administrar interesses. Na legislação brasileira esse assunto está regulamentado no Código Civil, artigos 653 a 692. Possui termos que identificam as partes envolvidas, quais sejam:
Mandante/outorgante = aquele que concede os poderes a outra pessoa;
Mandatário/outorgado = pessoa que recebe poderes para praticar atos em nome de outrem.

2. Quais os tipos de procuração existem?
Procuração por instrumento privado: quando o próprio interessado (outorgante) pode redigir a procuração, na qual deverão constar os dados de qualificação civil do(s) outorgante(s) e do(s) outorgado(s), bem como os poderes concedidos. Geralmente se pede o reconhecimento de firma da assinatura.
Procuração por instrumento público: feita através do cartório ou Consulado, fica registrada em livro próprio e é exigida para a realização de vários atos, como, divórcio, casamento, transferência de bens, entre outras.

3. Quem pode fazer uma procuração?
São capazes para fazer a procuração cidadãos brasileiros e estrangeiros, maiores de 18 anos de idade ou emancipados, no gozo dos seus direitos civis. Lembrando que, o cidadão que tem entre 16 e 18 anos incompletos, os analfabetos e aqueles que, por alguma razão, não puderem assinar o nome somente poderão dar procuração por instrumento público.
Os relativamente incapazes assinarão o respectivo termo conjuntamente com o seu assistente legal. O termo será assinado por representante a seu rogo (brasileiro ou estrangeiro) quando o outorgante for analfabeto ou não puder assinar.

4. Uma procuração pode dar poderes para a resolução de mais de um assunto?
Sim. A procuração pode ser específica a um ou mais negócios, bem como, pode ser geral servindo a todos os interesses do outorgante.

5. Prazo de validade
Em regra, se uma procuração não tem prazo de validade expresso, ela será por tempo indeterminado. Acontece que alguns órgãos (estabelecimentos bancários, INSS …) depois de 12 (doze) meses exigem renovação da procuração. A lei também fixa o prazo limite para algumas procurações, como por exemplo: casamento (90 dias), divórcio (30 dias)
Lembrando que ´para se evitar problemas, é recomendado (embora não obrigatório) que a procuração seja feita por prazo determinado.

6. Como cancelar uma procuração?
Através de notificação extrajudicial feita pelo Cartório de Títulos e Documentos ou com o comparecimento das duas partes (outorgante e outorgado) ao cartório exprimindo essa vontade. A parte que detém os poderes não poderá contestar a revogação, exceto, se o documento continha cláusula de irrevogabilidade. Neste caso a revogação dependerá de acordo entre as partes ou decisão judicial. Saliente-se que o cartório responsável pela procuração com poderes irrevogáveis poderá até conceder a revogação, mas, isso dependerá de análise criteriosa.
Caso a procuração tenha sido feita em conjunto (por ex., pelos cônjuges), para ser anulada precisará da participação de ambos.

7. Posso fazer procuração para resolver qualquer interesse?
Em regra sim. Mas as exceções são: testamento, declaração de paternidade, adoção e depoimento pessoal.

8. 2ª Via de procuração
A primeira via da procuração (denominada “traslado de procuração”) será entregue ao outorgante, por ocasião da lavratura do ato. Por tratar-se de documento público, qualquer cidadão poderá solicitar a emissão de uma ou mais certidões daquela procuração (Lei no 12.527/2011, mediante o pagamento dos emolumentos correspondentes. As certidões (segundas vias) serão emitidas com base na via original e eventuais alterações que tenham sofrido.

9. Substabelecimento de procuração
O substabelecimento é transferência total ou parcial pelo outorgado dos poderes que foram concedidos a ele, afim de que alguém lhe substitua. Para que se realize, a procuração original deverá ser apresentada ao cartório ou Consulado. Lembrando que ainda que a procuração seja pública, o substabelecimento poderá se dar mediante instrumento público ou particular.

10. Revogação de procuração com cláusula de irrevogabilidade
A revogação do mandato gravado com a referida cláusula se concretiza através de comum acordo entre as partes, na esfera judicial ou no próprio cartório, neste caso o cartório deverá verificar que a cláusula de irrevogabilidade não foi/é condição de um negócio bilateral ou não foi estipulada no exclusivo interesse do outorgante. Em todos os casos, quando o mandato contiver cláusula de irrevogabilidade e houver revogação, o outorgante deverá pagar perdas e danos.

11.O que é procuração em causa própria?
Trata-se de uma procuração pública de caráter irrevogável que transmite direitos. Geralmente utilizada no setor imobiliário, quando o outorgado recebe poderes para adquirir o imóvel do outorgante. Nessa procuração deverá estar indicado o bem específico alienado, valores, forma de pagamento, se assemelhando muito a um contrato. É irrevogável por ter o objetivo de transferir direitos.

12. A procuração tem validade após a morte?
Em regra, a morte do outorgante extinguirá o mandato. Entretanto, se se tratar de procuração em “causa própria”, com os requisitos desse tipo de procuração atendidos, a morte do outorgante não é suficiente para fazer cessar o mandato.

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Direito de Família18/07/2018

Bens imóveis no regime de comunhão parcial

Antes de se casarem, as pessoas tem a opção de escolher o regime de bens aplicável ao matrimônio. No Brasil existem cinco regimes de bens, sendo o mais usual o da comunhão parcial de bens, quando os bens adquiridos na constância do casamento são considerados comuns a ambos e os existentes anteriormente particulares, pertencentes exclusivamente ao seu titular.

A partir dessa noção, podem surgir dúvidas sobre a aplicabilidade do regime de comunhão parcial na prática. As questões levantadas trazem melhor esclarecimento sobre o regime. Veja:

a) É possível que um cônjuge seja prejudicado se o bem imóvel estiver registrado somente em nome do outro?
Para que ambos os cônjuges tenham direito sobre o imóvel, este deverá ter sido adquirido na constância do casamento. Assim, ainda que registrado em nome de somente um dos cônjuges o outro será coproprietário, ou seja, dono em conjunto, não sofrendo qualquer prejuízo. Entretanto, para aqueles que se casaram fora do país e ainda não registraram o casamento, muita cautela caso o cônjuge venha adquirir um imóvel no Brasil e informe em cartório a partir de certidão de nascimento/ou casamento antiga, ser solteiro ou divorciado.

b) Se um dos cônjuges possuía um imóvel antes de se casar e durante o casamento o vendeu e adquiriu outro do mesmo valor, o outro terá direito à parte do novo imóvel?
Nesse caso o que aconteceu foi a sub-rogação, ou seja, um bem particular (existente antes do casamento) foi substituído por outro, o que não gera qualquer direito para o cônjuge não titular.

c) Caso o bem seja particular e o cônjuge titular resolve vende-lo, será necessário a concordância do outro cônjuge?
A lei trata essa concordância de outorga conjugal, que é necessária em quase todos os regimes de bens para bens que sejam particulares. Os regimes que fogem a essa regra são o regime de separação de bens e da comunhão final nos aquestos. Caso se tratasse de bem comum (adquirido durante o matrimônio), ambos os cônjuges são considerados proprietários e cabe a cada um decidir sobre a alienação, assim, neste caso não haveria outorga conjugal mas uma venda em conjunto.

d) Se o cônjuge alienou seu bem particular (por exemplo, adquirido antes do casamento) sem a concordância do outro cônjuge. O negócio poderá ser desfeito?
Caso não tenha existido a outorga conjugal necessária, a venda é anulável, tendo a parte interessada o prazo de 02 (dois) anos a partir do término da sociedade conjugal para ajuizar a ação judicial competente.

e) Pode haver compra e venda de imóveis entre os cônjuges?
O Código Civil autoriza a negociação entre os cônjuges desde que o bem alienado seja particular, como por exemplo, o bem fruto de herança ou aquele adquirido antes do casamento.

f) Na locação é preciso a concordância do cônjuge não locador?
Caso o imóvel seja comum é interessante que ambos os cônjuges figurem como locadores, entretanto, caso apenas um deles seja o locador, a anuência/concordância do outro é requerida apenas nos contratos com prazo igual ou superior a 10 (dez) anos.

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Direito Internacional04/07/2018

Apostilamento de documentos estrangeiros

Quando se necessita apresentar um documento estrangeiro no Brasil, exige-se que o mesmo apesente a apostila. Assim, para que um documento como por exemplo, certidão de nascimento, sentença de divórcio ou diploma escolar tenha validade no Brasil, ele deverá ser apostilado antes de ser encaminhado ao Brasil.

Mas afinal o que é “apostila”? Trata-se da certificação por autoridades do país onde foi emitido o documento, informando que o documento é verídico e está apto a ser utilizado em outros países. Anteriormente, o próprio Consulado Brasileiro realizava essa função, mas desde 14/08/2016 o Brasil se tornou parte da “Convenção da Apostila”, fazendo com que fosse necessário a certificação pelas autoridades do país que emitiu o documento.

Em geral, os documentos mais comuns que exigem apostilamento são:

  • Documentos públicos de origem estrangeira emitidos por órgão local:
    • Certidões de atos de registro civil (nascimento, casamento e óbito);
    • Certidões de atos notariais (procuração pública, escritura pública e testamento);
    • Sentenças judiciais (de adoção, de divórcio, de regulamentação de guarda de menor, etc);
    • Documentos de escolas e universidades.
  • Documentos de natureza particular que tenham sido reconhecidos por notário e “CountyClerk”, tais como:
    • Procurações particulares;
    • Declarações particulares;
    • Formulários de autorização de viagem de menor, exceto no caso de brasileiros e estrangeiros portadores de RNE que comparecerem pessoalmente no consulado, para fazer reconhecimento de assinatura;
    • Formulários de autorização para obtenção de passaporte de menor, exceto no caso de brasileiros e estrangeiros portadores de RNE que comparecerem pessoalmente no consulado, para fazer reconhecimento de assinatura;

Para saber qual a autoridade deverá apostilar o documento que você possui, se faz necessário consultar o site do Consulado Brasileiro competente pela jurisdição do documento. O site brasileiro indicará qual a autoridade irá apostilar o documento. Por exemplo, se o documento foi emitido em New Jersey, o Consulado brasileiro competente para a pesquisa será o de Nova York, já que esse é responsável pelos Estados de Nova York, New Jersey, Pensilvânia e Ihas Bermudas. Já se o documento foi emitido pelo Estado de Massachusetts, o site do Consulado brasileiro em Nova York não poderá lhe indicar a autoridade competente, o que será encontrado acessando o site do Consulado Brasileiro em Boston.

Os documentos brasileiros a serem apresentados em outros países também deverão ser apostilados no Brasil nos cartórios credenciados pelo CNJ.

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Direito Internacional27/06/2018

Recebimento de titulo extrajudicial estrangeiro

A execução de títulos extrajudiciais estrangeiros é mais comum do que se pensa. Recentemente o STJ admitiu até mesmo a cobrança de dívida de jogo de azar realizado em torneio de pôquer, em cassino de Las Vegas, Estados unidos, quando um turista brasileiro perdeu a competição. O ministro responsável pelo julgamento desse caso fundamentou que se o jogo de azar é legal no país estrangeiro, a dívida originada dele poderá ser cobrada no Brasil.

Muito mais seguro que documentos que embasam dívidas de jogo, os títulos extrajudiciais estrangeiros, como cheque, letra de câmbio e nota promissória são considerados aptos para execução no Brasil, ainda que emitidos no exterior.

Há de destacar a principal diferença entre execução e cobrança. A primeira não exige que o juiz tome conhecimento da origem da dívida, se por exemplo, foi empréstimo de dinheiro, venda de veículo, salário em atraso, etc. Na execução o juiz determina medidas constritivas nos bens do devedor de forma muito mais rápida, pois, não há necessidade de se conhecer o porquê da dívida. O juiz já tem a dívida como certa.

Essa noção é importante, pois, se o título extrajudicial estrangeiro não possui eficácia executiva, ele deverá ser apresentado em um processo de cobrança em que se conhecerá o motivo da dívida e somente depois ele permitirá a constrição de bens do devedor.

Para que o credor ganhe tempo e possa executar seu título estrangeiro, existem algumas condições que devem ser atendidas, quais sejam:

  • Título deve ter eficácia executiva em seu país de origem, ou seja, deverá apresentar os requisitos para poder ser levado na Corte estrangeira para execução;
  • Indicação do Brasil como lugar de cumprimento da obrigação;

Em relação a este último quesito, o STJ já admitiu (Resp 1.080.046-SP) que ainda que o título não indique o Brasil como “lugar de cumprimento da obrigação” se o devedor tiver bens executáveis no Brasil ou esteja residindo em território brasileiro a execução é possível, permitindo que o crédito seja recuperado de maneira mais rápida e que não haja enriquecimento ilícito por parte do devedor.

Seja o título estrangeiro admitido em uma execução ou cobrança, certo é que é documento hábil para que o credor receba o que é lhe é devido.

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